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Licitación pública: la contención de los juicios de valor

domingo 21 de febrero de 2021, 14:31h

Un marco normativo siempre polémico es el que ha resultado de aplicación en materia de contratación pública. Con el propósito de revertir esta situación fue aprobada la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 ( en adelante LCSP).

Por Carlos Primo Giménez (Abogado)

DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados.

Como expresamente se prevé en su Exposición de motivos, los objetivos que inspiran su regulación son la transparencia en la contratación pública y la consecución de una mejor relación calidad-precio. Todo ello mediante una regulación que garantice que se cumplan los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos; y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores (artículo 1 LSCP). Como veremos, el cumplimiento de los mismos, muchas veces, resulta una entelequia. Desgraciadamente, hecha la Ley, hecha la trampa.

Inexorablemente y, ante los mencionados principios, uno de los principales escollos a los que se enfrenta la disposición citada es la implementación en los pliegos de condiciones particulares de los criterios de adjudicación en los contratos administrativos. Conceder un margen de discrecionalidad sustancial al órgano contratante en la fase de valoración de la oferta podría ocasionar una palmaria vulneración de los principios u objetivos que trata de alcanzar dicha Ley.

Para superar estos obstáculos, se establece que todos los criterios de adjudicación estarán basados en el principio de mejor relación calidad-precio (131.2 LCSP) y se configurarán conforme a los principios de igualdad, transparencia y libre competencia, otorgando a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustando su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad, velando, en todo caso, por la libre competencia (art. 132 LCSP).

Además, los criterios de adjudicación deberán cumplir con los siguientes requisitos: estar vinculados al objeto del contrato, formulados de manera objetiva y deberán garantizar que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva (145.3 LCSP). Así, se supera la aplicación de pretéritas disposiciones en materia de contratación públicas donde, de manera relativamente frecuente, se establecían criterios de adjudicación que no guardaban relación alguna con el objeto del contrato. La permisibilidad existente en normativas de contratos prístinas daba la posibilidad de que el órgano contratante pudiese valorar, por ejemplo en una obra, que como mejora se pintasen los pasos de cebra de cuatro calles del municipio. Lo que ahora nos parece vilipendiable y execrable fue una praxis habitual. Algo hemos avanzado…

Dicho esto, resulta una cuestión axiomática, la convivencia en un procedimiento licitatorio de dos tipos de criterios. Por un lado, están los cualitativos y, por otro, se encuentran los económicos.

Llegados a este punto, vamos a centrarnos en los criterios que dependen de un juicio de valor y que, en función del tipo de procedimiento, deben tener unos ratios porcentuales máximos de presencia. Con ello, el legislador, siguiendo las pautas marcadas por parte de las Directivas Comunitarias, trata de limitar esa discrecionalidad del órgano de contratación, cuya ilimitación conllevaría la vulneración de todos los principios que se tratan de alcanzar. A este respecto, el artículo 145. 5 del citado cuerpo legal, concretamente los apartado b) y c), establecen la necesidad de que los criterios de adjudicación sean formulados, como venimos reiterando, con total objetividad y de acuerdo a los principios antes mencionados, no confiriendo, en ningún caso, al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

En relación con los criterios que se ajustan a un método de evaluación mediante juicio de valor, el apartado c) del mencionado artículo 145.5, establece que se deberá garantizar que las ofertas sean evaluables en condiciones de competencia efectiva, lo que conllevará el establecimiento de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación, lo que aportará seguridad jurídica y limitación de este juicio de valor por el órgano contratista, ya que, en todo momento, tendremos limitadas las condiciones sobre las que versara esa evaluación.

De esta manera, se deberán detallar en el expediente de contratación los aspectos sujetos a evaluación y las pautas necesarias para su ponderación; de modo que, suponiendo dichos criterios un margen de discrecionalidad técnica para el órgano evaluador de las ofertas, no pueden otorgar al mismo una libertad de decisión ilimitada, debiendo favorecer la igualdad y transparencia en la presentación y posterior valoración de las ofertas. Así lo refleja la Resolución 157/2018, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía, de fecha 1 de junio de 2018.

Así, en todo criterio de adjudicación que se enmarque dentro de los criterios sujetos a un juicio de valor, se deberán precisar todos los aspectos evaluables y sus pautas o reglas de ponderación. Por ejemplo, en los supuestos donde haya distintos criterios sujetos a juicio de valor, tendrán que estar ponderados individualmente. En este sentido, el artículo 146.3 de la LCSP dispone que en el pliego de cláusulas administrativas o en el documento descriptivo se establecerá la ponderación de cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada.

En idéntica línea también se pronuncia la Resolución del Tribunal Administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía, de 29 de octubre de 2020 (nº 366/2020, rec. 145/2020).

Lo que debería ser una consideración apodíctica, brilla por su ausencia en muchos pliegos publicados. Sin ir más lejos, encontramos fatuos ejemplos de falta de ponderación y de justificación de estos criterios que se encuentran, en estos momentos, en fase de publicación. Véase…

“2.- Criterios de valoración dependientes de juicios de valor. Calidad de los equipos ofertados y equipos de reserva. Hasta 20 puntos.

El licitador presentará una relación exhaustiva de los equipos audiovisuales y de la unidad móvil con lo que se realizará la retransmisión, valorándose la calidad técnica, especificaciones, fiabilidad, espacios de trabajo de la unidad móvil, etc., así como el detalle con el que se efectúe la descripción.

Asimismo, el licitador podrá plantear la inclusión de equipos de reserva para cubrir eventuales averías de los equipos audiovisuales ofertados. Se valorará tanto la idoneidad de los equipos propuestos como la compatibilidad con los equipos originales.

Serán excluidos de la licitación y no se procederá a la apertura y valoración de la oferta económica los licitadores que no obtengan una puntuación mínima de 10 puntos en los criterios dependientes de juicios de valor.”( el subrayado es del propio pliego)

¿Y cómo se logra obtener la puntuación mínima para continuar? ¿Cómo se valorará esa relación de los equipos que se tienen que presentar? Nada más que decir del subrayado, pues de su mera lectura se obtiene la conclusión y consecuencia de lo que se pretende.

Relacionado el contenido de este pliego, y acerca de la incorrección apuntada, es importante traer a colación, el contenido material de la Resolución 192/2019, de 13 de junio, en la que se indica:

“(…) no existen tampoco pautas o reglas de ponderación que permitan encuadrar la valoración en un marco razonable de discrecionalidad. El pliego efectúa una escala de calificaciones que va desde óptima (20 puntos) a apta (0 puntos) pasando por las intermedias de excelente (15 puntos), muy buena (10 puntos) y buena, pero no indica qué elementos se tomarán en consideración para alcanzar cada una de esas calificaciones como sería por ejemplo ofertar o no en todos los aspectos evaluables o determinar cuál tiene más preponderancia en la asignación de puntos o si todos tienen el mismo valor. En realidad la escala de puntuaciones del pliego solo sirve para calificar formalmente las ofertas por tramos de puntuación, pero no ofrece ninguna pauta de ponderación al órgano evaluador para enmarcar su juicio técnico”.

Expuesto lo anterior, los criterios de adjudicación reseñados, en cumplimiento de los principios generales de la contratación pública, se verían completamente plasmados, no solo con el correcto y adecuado establecimiento de los criterios de adjudicación y su valoración, con la justificación de su elección. Sobre esta circunstancia jurídica incide el artículo 116.4 de la LCSP, que dispone “en el expediente se justificará adecuadamente: (…) c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo”.

De este modo, los operadores jurídicos en materia de contratación pública deben proceder a la justificación adecuada en el procedimiento licitatorio de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato y tendrán que hacerlo, i) bien en la memoria justificativa -documento adecuado para efectuarlo-, como señala el Informe 108/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, ii) o bien en los propios pliegos, tal y como indica la Resolución del Tribunal Administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía, de 29 de octubre de 2020.

Como epítome, en cumplimiento de las disposiciones que resultan de aplicación en materia de contratos públicos, se exige una “adecuada justificación” de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato. Esto que parece una obviedad es sistemáticamente soslayado por muchas Administraciones Públicas. Cuando hablamos de adecuada, debemos interpretar el meritado término en su versión más amplia, lo que exige un plus de concreción (Resolución 229/2020, de 2 de julio, del tribunal administrativo de recursos contractuales de la junta de Andalucía).

En virtud de lo manifestado, debemos concluir poniendo de manifiesto que la normativa vigente en materia de contratos ha establecido unos límites que restringen el ámbito de discrecionalidad del órgano de contratación con la finalidad de que este proceso se sujete al máximo grado de objetividad, donde no solo basta en los criterios de adjudicación con el establecimiento de los aspectos sujetos a valoración, sino que, además, son necesarias unas pautas adecuadas de ponderación. A ello se le debe adicionar una correcta justificación de su elección, es decir, se debe de exigir un grado de concreción en la memoria justificativa y en los pliegos aprobados que permita a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo de antemano los criterios que se van a utilizar, restringiendo su discrecionalidad conforme a los principios que se tratan de alanzar; principios de igualdad, transparencia y libre competencia, y aportando seguridad jurídica al licitador. Permítanme mostrarme escéptico.

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